La Justicia Civil de Argentina reconoció una sentencia extranjera que otorgó en Argelia la “kafala” definitiva de una niña. El fallo destacó la necesidad de proteger el interés superior de la menor y preservar el interés familiar.
Frente a la imposibilidad de concebir un hijo, el matrimonio se inscribió en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos (RUAGA), pero tras varios años sin ser convocados, acudieron a la opción de la “kafala”, pues, según afirmaron, se encontraban “conectados cultural y afectivamente con el mundo musulmán”. Tras realizar el trámite, y concluir el proceso judicial y administrativo, la pareja retornó a la Ciudad de Buenos Aires junto a la niña, con quien conviven y comparten desde entonces su vida.
El matrimonio solicitó a la Justicia argentina el reconocimiento del fallo dictado por la Corte Judicial de Oum Boughu, Tribunal de Ain El Beida de la ciudad de Meskiana (Argelia), que había concedido la kafala (institución del mundo islámico que permite a una persona hacerse cargo del cuidado, la educación y la protección de un menor de edad, sin necesidad de adoptarlo ni asumir la patria potestad). Si bien el instituto en cuestión no es reconocido por el ordenamiento jurídico argentino, se solicitó el reconocimiento de la sentencia.
La sentencia destaca que la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), de1989, a la que Argentina adhirió en 1990 y que desde 1994 adquirió jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y crea un punto de inflexión respecto de la concepción de la infancia y su relación con el Estado, que debe ser el garante de los derechos humanos de los niños. En su art. 20, la convención señala: “…entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.”.
Explica el fallo que “bajo estos preceptos, puedo adelantar que —en principio— la kafala no es contraria a los principios de nuestro ordenamiento jurídico, ya que su finalidad es la protección de la niñez desamparada. La kafala se erige como la institución de mayor protección para los menores en el mundo musulmán, ya que, al no ser posible crear relaciones jurídicas que no tengan carácter biológico, a través de ella se asume el compromiso de proteger, educar y mantener a un menor desamparado.”.
El principal objetivo de esa figura es ofrecer al menor abandonado o huérfano un entorno familiar donde pueda desarrollarse como persona y sea protegido por adultos responsables y afectuosos, en busca del interés superior del niño.
El fallo aclara que la “legislación vigente en nuestro país, en el art. 2640, al tratar los institutos de protección, establece que otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño”.
“La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero, sino, propiamente, de la forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado ‘método de reconocimiento’, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur”, sostiene el fallo.
Finalmente, la sentencia advierte que debe respetarse la autonomía progresiva de la niña. Sus tutores podrán guiarla de acuerdo con sus propias convicciones y el culto que profesan, pero sin imponer ni cercenar ninguno de sus derechos.
